（一）概念解释力不断弱化

禁止抽逃出资起源于我国建立现代企业制度的改革初期，是对当时股东出资后旋即从公司账户划走出资这类实践中高发的资本违法行为的一种近乎原封不动的概念提炼，特定历史时期产生一定作用。随后，公司资本制度几经改革，实践中的资本违法行为不断流变，客观环境已经发生巨大更迭，因而其概念解释力不断弱化，这一方面体现在资本认缴制背景下出现解释力的适配危机，另一方面其也难以有效解释适用于新型以及隐蔽、复杂性分配行为。产生上述两方面困境的根本原因在于，禁止抽逃出资规则系将特定行为直接升格为一般型规则，缺乏归纳和提取公因式，因而其自始就面临解释力困境。

（二）与利润分配规则、股份回购规则等交织不清

在公司法理论上，禁止抽逃出资与利润分配、股份回购、减资等规则均系资本维持原则具体化的子规则，并由禁止抽逃出资规则发挥规制兜底作用。若公司的某种“分配行为”难以归入后三者行为中，但又有实质性损害后果，导致公司资本或资产不当地流向股东，就需要用禁止抽逃出资规则进行规制兜底，以满足资本维持原则要求。尽管此举在很多情况下确实可以比较有效地遏制违法、违规的分配行为，但是，这一方面使得禁止抽逃出资与利润分配、股权回购等之间的边界变得非常模糊，以致一些创新型交易行为被法院以抽逃出资不当扼杀，甚至法院存在抽逃出资与公司法人格否认规则混用的问题；另一方面也反映出研究者对禁止抽逃出资规则的准确含义理解有失精准，乃至使其成为一个包罗万象的“口袋规则”。因此，存在废除禁止抽逃出资规则的建议。

（一）以“侵占公司财产”替代抽逃出资

该观点主张用“侵占公司财产”概念替代抽逃出资概念。该观点固然可以在某些层面一劳永逸地解决禁止抽逃出资规则解释力匮乏的问题，不足之处在于：第一，“侵占公司财产”不能覆盖增加公司负债的情形；第二，“侵占公司财产”向一般法规则“求援”，但在立法论层面，至多是以一般法理论规则为参考指引来构建特别法规则，而不能直接用一般法规则替代特别法规则；第三，“侵占公司财产”概念无法彰显禁止抽逃出资规则对股东的特有规范意义。

（二）用“侵蚀股本标准”改良禁止抽逃出资规则

该观点不足之处在于，第一，“侵蚀股本标准”是一套静态的财务会计指标，反映的是公司的账面资产情况，但是一个公司是否具备偿债能力取决于其流动资产、盈利能力而非静态的账面资产，因而其实际上会对债权人形成关于公司具备偿债能力的信息误导。第二，其会人为地增加司法裁判成本，如一次股份行为可能被认定为三种不同属性。第三，其是根据分配涉及的资金来源不同认定具体分配行为的属性，而完全没有虑及股东的主观动机，法律评价完全不考虑主观动机，很难说完全妥当。

（三）禁止抽逃出资规则废除论

该观点主张引入美国的偿债能力测试标准，以衡平测试、资产负债表测试和资本充足率测试为借鉴，改进完善我国公司法上的分配制度。在利用偿债能力测试模式改进分配制度后，公司法上的禁止抽逃出资规则就完成了它的历史使命，应该退出历史舞台。实践中各类隐蔽的、复杂的分配行为，都具体性地认定为违法分配利润、违法减资、违法回购股份等即可。禁止抽逃出资规则成为宣示性规则。

偿债能力测试思维确实应当成为各项分配制度的标配思维，但是不宜废除禁止抽逃出资规则。第一，很多隐蔽、复杂型分配行为、变相分配行为在具体性质认定上会产生很大争议，裁判者一定会产生不同认知，裁判争议随之形成，而既往直接归入禁止抽逃出资行为的认定逻辑反而相对简单，避免废除禁止抽逃出资规则导致裁判进一步复杂。第二，赤裸裸的抽逃出资行为和不规范、不符合程序的违法分配行为在主客观方面都有显著差异，应该受到不同的法律后果评价。如果废止禁止抽逃出资规则，这两类主客观形态不同的行为会被统一纳入某一具体的违法分配行为类型中，受到相同的法律后果评价，这样一来公司分配制度的激励效果就会减弱。

（一）抽逃出资之“出资”含义新解

当前，有关禁止抽逃出资规则的批判性观点，大半源自抽逃出资概念的解释力困境，而其概念解释力困境又主要集中在抽逃的对象——“出资”的含义界定问题上。但是在资本认缴制下，再去固执地区分公司财产中哪些部分属于股东的出资，既缺乏理论意义，也不具备实际操作价值，反而把简单问题搞得复杂化。要明确抽逃出资中“出资”的含义应从禁止抽逃出资规则的功能论出发。禁止抽逃出资规则的根本功能在于防止公司财产不当流向股东、减损公司的偿债能力。所以，抽逃的对象或者说“出资”的内涵应当是公司的“财产”而非其他。因此“出资”的内涵应当解释为公司之“财产”，鉴于禁止抽逃出资的概念根深蒂固，无必要对概念本身进行调整。

（二）“未经法定程序”是认定抽逃出资行为之关键

实现对抽逃出资、利润分配、股份回购等不同主客观要件的违法分配行为进行差异化评价的前提条件是精准地区分不同的违法分配行为，而区分的关键是是否经过法定程序。《公司法解释三》第12条第四项、最高院释义书及判决均认为，“未经法定程序”是认定抽逃出资之关键。法定程序在此作用有二：其一，作为抽逃出资行为的构成要件；其二，作为区分抽逃出资与其他类型违法分配行为的关键点。

以法定程序区分抽逃出资与其他违法分配行为的意义在于对它们实施差异化评价，这需要通过差异化的法律责任后果分配实现。一方面，对于违法分配利润、违法回购股份、违法减资等行为适用“返还原则”，另一方面，对于未经法定程序的抽逃出资行为，应当在“返还原则”之外规定一定比例的惩罚性赔偿金（或称惩罚性违约金）。现行《公司法解释三》第14条针对抽逃出资民事责任奉行的还是单纯的“返还原则”，无法满足差异化评价需求。尽管实定法针对抽逃出资行为还规定了行政责任、刑事责任，但在实践中被适用的概率非常低，有名无实，设置惩罚性赔偿金可使公司与其他股东更有维权动力。

不同于前文“侵占公司财产”的观点，将抽逃出资解读为抽逃公司财产，并不是重返侵权法路径，而是要如公司法人人格否认规则一般借用侵权赔偿的底层逻辑发展构建公司法上独有的解释路径。至于惩罚性赔偿，不过是类型消费欺诈惩罚性赔偿等借用侵权法的规制手段而已。

（三）真实意思表示是认定新型以及隐蔽、复杂型分配行为的审查要点

认定新型以及隐蔽、复杂型分配行为，比如公司为股东间转让股权提供担保、公司代股东支付股权转让款等是否属于抽逃出资，不应仅根据“权益损害标准”和“法定程序标准”判断，而应当穿透考察其交易结构背后的真实意思表示。不存在某类新型、隐蔽 型、复杂型分配行为就一定属于抽逃出资行为的说法，而是要根据其真实意思表示、客观损 害结果等因素进行区分认定，同案异判实属正常。《公司法解释三》第12条规定的三种具体的抽逃出资行为对主观要件均作出了规定，体现了对当事人主观要件和真实意思表示的审查思路。因此禁止抽逃出资规则在应对新型以及隐蔽、复杂型分配行为的认定时，并无实质障碍，难度在于审查其主观要件和当事人真实意思表示。法院认定这类行为时出现同案异判现象，事出多因，并非由禁止抽逃出资规则的制度性缺陷、解释力困境所致。

经由前文的重新建构，可将抽逃出资行为的构成要件作如下具体拆分：主体要件——股东；主观要件——无偿或者不合对价地获取公司财产；行为模式：未经法定程序；结果要件——损害公司财产权益或者偿债能力。这几个要件在不同类型行为的认定中侧重点不同，除主观要件和结果要件外，一般分配行为认定注重对法定程序履行情况的考察，新型以及隐蔽、复杂型分配行为侧重对主观要件的审查判断。以此四个要件为标准回看《公司法解释三》第12条，在其中皆有体现。本次《公司法》全面修订，不宜对禁止抽逃出资规则作大幅修改，除在法律责任设置上增加惩罚性赔偿金条款，满足不同分配行为的差异化评价需求外，其他问题可留待新《公司法》出台后的相关司法解释作进一步明确。

（本文文字编辑马国杰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。）

文献链接：《论禁止抽逃出资规则的规范定位》