（一）定金责任惩罚功能的来源

定金的立法传统有三：其一是将其作为违约责任方式或获得解约权的代价，如德法；其二是将其作为债权担保的特别类型，如苏俄；其三是兼具违约责任和担保性质，如我国。是否承认定金为担保类型的实益主要在于，若定金为担保方式而非违约责任，其作为担保债务成就与否仅取决于债务不履行或当事人约定之情形，立法者不可控制其成立要件和法律效果，并且在当事人破产或被强制执行时，存在优先受偿权问题。认为定金是担保方式的核心理由是，定金使双方当事人均产生履约的心理压力，属于金钱担保，但其机理与人的担保和物的担保均不相同。

实际上，定金并非法律意义上的担保类型，而只是民事责任的一般担保，原因在于：第一，定金约款并不直接产生担保物权；第二，定金合同与主合同并不存在担保法意义上的合同主从关系，其实际上是合同的一部分；第三，定金“担保”是双向的，而担保合同是单向的；第四，定金的担保功能可使债权人从违约行为中获利，而担保债权人不可能从违约行为中获利；第五，定金责任的适用具有可分性，担保物权不具有可分性，除因一部分履行不能导致其他部分之履行对债权人无利益外，应按不能履行的部分与定金的比例返还定金。此外，由于定金并非担保物权，在破产程序中债权人就不能享有优先受偿权，对于已交付的定金，交付方不享有取回权或别除权，接受方无需返还定金。

定金的“担保”功能主要体现在法律以外的领域。一是在经济意义上，在定金交付方违约时，接受方的损失已提前得到填补；在接受方违约时，将要承担双倍返还定金的不利后果。二是在心理意义上，与违约金的“压力功能”相同，定金约款的双方在违约时均将承担定金罚则的后果，定金数额越高，惩罚性就越强，越能保障履约。在祛除定金作为担保类型的法律性质后，定金仅作为违约责任方式，立法控制定金的惩罚性就具备了逻辑前提。此外，相较于违约金，定金金额越高，越能表明订约和履约诚意，交付定金也能给债权人以安全感，并且其惩罚功能更为公平。

（二）定金责任惩罚性的法律立场

各国和地区对惩罚性赔偿的立场存在较大差异，主要在于合同法的功能决定了违约责任不以过错为归责要件并且应当禁止私人享有应为国家垄断的处罚权。我国法对违约损害也采全部赔偿原则。《民法典》关于定金的规定都体现了对定金责任惩罚性的限制，且均以违约定金为对象。但在解释上，其他一些定金类型也可适用这些规定，如立约定金和解约定金。

与违约金仅以“出现合同约定的违约行为”为适用要件不同，《民法典》从如下三个方面严格控制定金责任的适用要件，以适度控制定金责任的惩罚性。

第一，定金合同为要物合同。基于受定金为担保类型的影响和对定金责任惩罚性的限制，《民法典》第586条维持了原《担保法》第90条中定金合同的要物性，但未保留其要式性。然而，定金合同要物性不仅背离了契约自由理念，而且对定金接受方殊为不公，可能为定金交付方所利用并滋生道德风险。虽然定金合同的要物定性可保护实践中常居于弱势地位的交付方，但这种保护显然应劣后于对交付方道德风险的控制，故应废弃定金合同的要物性，仅保留其要式性。但在《民法典》未做这种选择时，在解释论上可以将违约定金作为违约金，理由是两者的功能高度类似以及保护无辜接受方的利益。

第二，定金最高额限制。《民法典》第586条维持了原《担保法》第91条将定金的最高数额限定为主合同标的额的20%的规定，并明确规定超出部分不产生定金的效力。该规定的合理性是将定金与交易收益率挂钩，20%的交易利润通常是较好的交易收益率，可弥补债权人的损失。但它忽视了具体合同的种类、当事人、标的等特性，一刀切的比例在某些情形下可能夸大惩罚性，在有些情形下则可能弱化对债权人的保障，违约损失还完全可能与合同标的额无关。

第三，适用定金责任的违约行为之类型限制。首先，定金责任仅适用于根本违约行为，即致使合同目的不能实现的“不履行债务或者履行债务不符合约定”的违约行为，相较于违约金更为严格。《民法典》第587条对违约行为“致使不能实现合同目的”的要求，增加了“合同实质上不能履行或履行对债权人已不具有意义”的适用要件。其次，前述根本违约需可归责于债务人，《民法典》未明确规定原《担保法解释》第122条设定的这一条件，在《合同编解释（征求意见稿）》第72条第3款仅规定因不可抗力致使合同不能履行时不适用定金责任，未涉及意外事件。在司法实践中，对债务人无法控制或与其无关联的原因导致的不能履行，法院往往不承认定金责任。无论是因债务人的过错造成嗣后不能履行还是自始履行不能，在我国法上，均可适用定金责任。《合同编解释（征求意见稿）》第72条第1款增设了双方违约时定金责任的适用规则。即双方均构成根本违约的，不适用定金责任；一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，对根本违约行为适用定金责任，对轻微违约不适用定金责任。司法实践也承认这一规则。同理，若定金与其他担保并存，在债务人构成根本违约时，债权人可选择适用定金责任或行使担保权，但在债务人请求债权人实现自己提供的担保时，债权人无正当理由不得拒绝。

《民法典》第588条第2款仅规定在定金低于违约损失时债权人可请求赔偿定金不足以弥补的损失，但与违约金酌减不同，并未规定定金数额“过分高于造成的损失”时，裁判机构可应当事人的请求酌减定金。

（一）定金责任酌减的正当性之争

关于定金责任是否可以类推适用违约金酌减规则，中外学界和实务界有巨大争议，且均从法学内部视角和外部视角予以了论证。如前所述，对定金责任适用要件的控制不仅可能导致定金无法弥补违约损失，而且可能导致定金的惩罚性过于严苛。定金责任是否类推适用违约金酌减规则的正当性之争涉及各种价值无法通约和排序，这取决于论者的价值偏好，不存在正确与错误问题。类推适用的核心理由是定金与违约金之间法律性质的高度类似以及法律内在体系和外在体系的融贯性，它们均要求两者受类似的法律评价。

（二）定金责任法律效果控制的司法操作

第一，定金责任惩罚性的判断。定金责任可分为补偿性和惩罚性两种，区分标准与违约金基本一致。对此，美国法上的判断标准相对更为全面，要件有三：一是约定数额系对违约损失的合理预测，二是违约损失无法或很难准确估计，三是合同当事人约定的意图是否为填补损失，而非惩罚。约定赔偿金额是否合理只能以违约损失为参照，若违约损失无法衡量或无法证明，辨析违约赔偿约款的补偿性与惩罚性则完全取决于裁判者的自由裁量。对于区分的时间节点，除合同明示赔偿为惩罚性的情形之外，鉴于当事人有限理性等因素，裁判者很难采用违约行为发生前的视角作出判断，而只能事后判断，故宜以言辞辩论结束时为准。

第二，无损失抗辩。违约定金与违约金都具有最低损失赔偿约定的功能，故定金的适用不以实际损失为前提，因此，在适用定金责任时，债务人不能抗辩其根本违约行为未造成损害，债权人也无需证明其遭受了实际损失。

第三，解约定金的酌减。解约定金被视为最高额赔偿，即以支付定金为代价取得解约权。《民法典》未规定解约定金应为损害赔偿全额的预定，且无法适用20%最高金额的限制，基于对实际履行的强调和对契约严守原则的遵循，我国法上解约定金不应酌减。

第四，定金酌减的考量因素。《合同编解释（征求意见稿）》第69条延续了以往的司法实践立场，规定了违约金酌减的各种考量因素，如法定违约损失的数额、合同主体、交易类型、履行情况与过错程度、履约背景等，定金酌减应考量的因素与此相同。但定金责任的惩罚性色彩比违约金更浓厚，原则上不宜采用违约金30%的酌减数额标准，而是可设置更高的标准。另外，在违约方故意违约时，因其可苛责性和过咎突出，也不宜酌减定金。

违约赔偿约款主要包括违约金、定金和约定损害赔偿金三种形式，其均有消除违约风险和不确定性，简化违约救济程序，对债务人施加压力以保障合同履行的功能，且均兼具不可违反性和立法者热衷调控的法律特征。目前，对违约赔偿约款的主流思路是将其纳入公权力有权介入的法律责任范畴，进而按照全部赔偿原则区分为补偿性与惩罚性的违约赔偿约款，并对后者进行调控，但这一思路存在悖论。

一种新思路是将其界定为合同主义务的替代义务，即当事人在合同中约定了两种义务：一是合同约定义务；二是违反合同义务时的替代义务，其以违反合同义务为生效前提。这一思路则以契约自由为基础，原则上排除了公权力介入。此时，法律调控的方法也将转变为以下三种：其一，基于缔约时可撤销事由和缔约后合同内容法定无效事由的控制；其二，将《民法典》第533条有关情事变更规定中“合同的基础条件”之重大变化扩大解释为包括债务人缔约主观基础的变化；其三，依据我国《民法典》第179条第2款规定的惩罚性赔偿法定主义，将惩罚性赔偿约定认定为无效，但须扣除法定损失无法覆盖的违约造成的非财产损失、主张权利的费用等。其中，前两种方法很难控制违约赔偿约款的惩罚性，因此在司法实践中可考虑第三种方法。尽管上述思路的最终结果并没有实质差异，但第三种法律调控方法显然与私法整体体系与秩序更为协调。

（本文文字编辑马国杰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。）

文献链接：《定金责任的惩罚性及其合理控制》