讨论为何赋予管理人单方解除权的选择，就必须回到《破产法》第18条的立法动机。第18条是为了解决破产场景下，由于“禁止个别清偿”和双务合同履行抗辩权的存在，导致合同陷入僵局的问题。将选择权赋予管理人，将有助于债务人摆脱不利合同从而增加破产财产且不会直接影响其他破产债权人的利益。我国《破产法》采取的是管理人选择解除权模式，其解除事由与《民法典》一般解除权相似，对其限制的正当性基础应回归《民法典》解除权体系中予以考量。
《民法典》解除权体系中包含的解除权，均以合同陷入僵局为前提。合同僵局的判断除了法定情形之外（客观合同僵局），也包括当事人的自身判断（主观合同僵局）。《民法典》解除权体系中三类解除权不仅体现对合同僵局破除的效率性，也体现了公正性。其中，约定解除权的公正性源于意思自治。法定一般解除权中，除了不可抗力，其他情形均只有非违约方才享有解除权。此外，解除之后的给付牵连性、法定任意解除权行使的范围限制和解除之后的损害赔偿等都体现了公正性。
管理人选择权中的解除权也应受到效率和公正的双重限制，通过解除制度中具体实现效率与公正的微观标准作用于破产管理人解除权的选择。同时，具体的微观标准也因进入破产程序而需作出修正，且从市场整体角度出发，可通过赋予管理人转让待履行合同的第三种选择，以更好地实现破产法对效率与公平价值的衡平。
管理人选择解除权的效率性，一方面体现为管理人为实现破产财产“量”的最大化而选择解除，此“量”的最大化指向的是履行不会给破产债务人造成损失；另一方面体现为法律为实现破产财产“质”的最大化，这主要体现在通过“视为解除”规则加快破产程序由此在最终意义上有利于债权人的清偿和分配，体现了间接的时间性标准。如何判断效益性中“是否给债务人造成损失”以及时间性中“是否因拖延导致破产财产难以分配，增加破产费用和处分成本等”，需具体考量。
通过履行或解除合同对破产财产最大化影响的分析，将有助于判断效率性标准是否达到。合同解除后恢复原状下的返还并非一定会发生，已履行部分不能或不宜恢复原状便只能通过损失赔偿来调节双方之间的利益失衡，此时，解除合同导致的损害赔偿债权只能作为普通债权按比例清偿。同时，若考虑时间性标准，破产法上的解除权为单纯形成权，不必然经过诉讼程序，履行所带来的时间劣势可能更明显，尤其是在长期的继续性合同中。综合二者，因解除往往更符合效率，但实际情形仍需要在个案中予以判断。因此，对于效率性标准最终仍需要管理人在个案中根据履行情况和合同性质予以权衡。
（一）特定类型合同下公正性限制的实务经验
破产法应当尊重破产程序之外的特定类型合同依法律规定或按其性质不可任意解除或有其他需特别保护的利益的规则，除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要。
1.不动产租赁合同
目前我国司法实践中基本上无条件地认可出租人破产时管理人可任意选择解除不动产租赁合同。 这与合同编中保护承租人生存权、生产经营权的立法目标不合，亦与相对方对此类合同的履行信赖严重不符。出租人并不能因破产期待其可摆脱物上的租赁负担，其他的破产债权人也因承租人占有租赁物的事实而无法期待该标的能被无负担的处置。
那么可以考虑在以下三个层次上限制管理人解除不动产租赁合同的权利。首先，不动产租赁合同应当以继续履行为原则，在特别情形下才赋予管理人解除合同的选择权。其次，管理人应谨慎考量效率性带来的收益与公正性下给合同相对方带来的成本是否严重不成比例，以此选择是否解除合同。最后，若租赁物尚未交付，管理人可以选择解除合同。
2.知识产权许可合同
知识产权许可合同与不动产租赁合同共享诸多特征。从性质上看，其均属于以使用、收益为目的的继续性合同。知识产权许可合同同样应以继续履行为原则。从实践情况来看，此两类合同在履行过程中往往存在标的物因使用权人一方付出努力而增值的情形。从保护目的来看，知识产权许可合同与（商用）不动产租赁合同一样，往往具有长期性，对生产经营具有至关重要的作用。因此，在破产程序中，知识产权许可合同应如上述不动产租赁合同一样限制管理人选择解除。
3. 经预告登记的不动产买卖合同
经预告登记的债权虽仍不是物权，却同样具有了公示性和对世效力，债权人不应期待对该财产的同等分配。预告登记可以起到保护购房者利益的功能，此种保护在一定程度上也是对购房者居住利益的保障。同时，履行经预告登记的房屋买卖合同，破产方可获得相应的购房款，并不会过多损害其利益。因此，预告登记的效力应当及于破产程序，管理人对此类合同的解除权应受到公正性的限制。
（二）公正性限制的一般标准
通过解除权打破合同僵局的正当性在于同时解放合同双方当事人，有利于一方当事人的同时不至于给相对方造成不应有的损害，也不至于损害市场整体信赖。因此，解除权的行使同时要受到公正性的限制。法定任意解除权的公正性限制在一般情形下还可通过损害赔偿进行，但在破产情形下只能通过合同类型进行调节。个案具体裁量上的首要标准是合同解除是否给相对方造成不成比例的重大损失。此处需要依据个案具体情形，通过成本的计算来作出判断。现有合同类型的概括在于总结出相关合同的共性，即均涉及当事人的基本居住和生产经营利益，并且相对方对合同持续履行有相应信赖。这种较高的信赖要求一方面源于合同履行的持续性；另一方面来源于合同债权某种程度的公示性。更为重要的是综合这两方面，破产法之外的法律对于此类合同的履行或权益保护通常有特别的规定。考虑到破产债权人因公示对标的财产也不存在预期且解除合同也可能会增加破产方的债务，因此，对破产方而言，继续履行反而也是公正的。
对于特定类型合同之外的合同，也有必要通过限制解除的效果来达成平衡。对于解除后的恢复原状无论采取何种学说，都需要将恢复原状债务与履行下的履行债务同等为共益债务。上述公正性限制的原理也适用于管理人不作为的情形。管理人在上述期限后丧失在合同相对方反对的情况下继续履行的权利，而不是其具有突破公正性限制解除合同的权利。
（一）单方效率与公正的博弈
考虑到保护某一方规范的单向度目的解释会导致个案中的效率性与公正性存在潜在的价值目标冲突，对效率与公正限制的单向度目的解释应当转为联动的目的解释，即以双方整体的视角来分析是否应选择解除。以双方整体的视角来分析，就会发现单方效率和公正标准之外还存在市场整体效率标准。动态的市场整体效率则将视角扩展到所有潜在的破产方和合同相对方，对此增加了潜在交易成本的考量。动态的市场整体效率要求管理人的选择权在公正性方面额外地去考量对潜在主体的影响，通过保护不特定主体的信赖，从而降低交易成本，提升市场整体效率。
（二）从“纳什均衡”到“卡尔多—希克斯改进”的体系化标准
市场整体效率的最大化目标可借助经济学分析进一步明确。在市场环境下，“纳什均衡”是一个事前视角的考察。根据“纳什均衡”的多重性原理，一个博弈中可能存在多个“纳什均衡”，但各个均衡的市场总效率结果存在差异。在博弈论的结构之内，多个“纳什均衡”的地位是平等的。因此，多个“纳什均衡”的选择必须依靠博弈模型之外的信息或规制。博弈视角下探讨法律规范的主要功能之一是协调预期，帮助人们在多个均衡中筛选出一个特定的“纳什均衡”。
基于此，若法律规范引入公正性限制，将对原本的博弈格局进行外部规制，使博弈各方倾向于选择最优均衡。但最优均衡的选择实际上剥夺了管理人部分情况下的选择权。此时虽然公正性限制实际仍有损害破产企业利益的可能，但增强了潜在合同主体的信赖，进而将作出信赖长期合同履行、减少资信状况调查、对标的进行增益行为等降低交易成本、提升交易效率的选择。同时，在完全市场下，潜在破产方也增加了较低成本下签订合同以获取利益的机会，从长期视角观察，通过市场整体效率的提升，潜在破产企业被“自然”地补偿。因而，市场整体视角下的公正性限制属于“卡尔多—希克斯改进”。
（三）“卡尔多—希克斯改进”下的管理人的第三种选择
上述解除权选择模式，仅考虑破产方与合同相对方，若扩大视角，可进一步完善“卡尔多—希克斯改进”，即可通过引入第三方形成第三种选择，即将待履行合同转让，合同转让对于债务人、合同相对方以及第三方而言都有利，符合市场整体效率的提升。在破产案件中，受让人属于合同转让后唯一履行义务人，因此对相对方的核心保护就是——作为转让的前提，受让人必须提供“未来履行的充分担保”。那么，对于合同标的的转让，可以考虑受让人仍需承受标的之上的合同负担，当然也因获得合同标的而享有合同项下的权利并支付相应对价给破产债务人，我国破产法未来修法亦可引入类似的规则。
破产实践中，管理人选择权可以从效率性、公正性两个层次对其进行限制。其中，效率性限制包括效益性和时间性标准。公正性限制则因损害赔偿调节机制的缺失，需从特殊合同类型出发，同时注意合同解除法律效果与《民法典》规定的协调。效率性的限制所达成的“纳什均衡”需进一步选择和优化，即从市场整体效率的角度出发，引入公正性限制以促成“卡尔多—希克斯改进”。在“卡尔多—希克斯改进”视角下，除了合同相对方与债务人外，还可从市场中引入第三方，通过合同转让的形式进一步完善“卡尔多—希克斯改进”，以提升市场整体效率。
（本文文字编辑夏信。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
