主题：中国法学会民法学研究会2023年会分会场

时间：2023年9月23日下午14：00

主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：武汉大学法学院

第一分会场  建构中国自主民法学知识体系

第一单元

主持人：

李永军  中国政法大学民商经济法学院教授

温世扬  武汉大学法学院教授

与谈人：

郭明瑞  山东大学法学院、烟台大学法学院教授

梁上上  清华大学法学院教授

冯  珏  中国社会科学院法学研究所编审

汪志刚  江西财经大学法学院教授

报告人：（每人10分钟）

1.赵万一  西南政法大学教授

题目：《民法理念对构建中国自主法学体系的独特价值》

2.杨  震  黑龙江大学法学院教授

题目：《我国〈民法典〉内在体系的核心要义》

3.马新彦  吉林大学法学院教授

题目：《信赖原则在〈民法典〉中的定位》

4.谢鸿飞  中国社会科学院法学研究所研究员

题目：《中国民法学的自主性：基础、现状和前瞻》

5.韩世远  清华大学法学院教授

题目：《民法教材与中国民法自主知识体系建构》

6.韩  强  华东政法大学教授

题目：《中国民法学的历史观、体系观、实践观》

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（20分钟）

 主持人（李永军）：本单位发言人共有六位，与谈人四位，每位发言人时间十分钟，发言人请严格遵守时间要求，建议与谈人不要泛泛而谈，四位与谈人可以分工，每位与谈人重点评议一两位发言人的发言，希望与谈人对发言人进行批判性评论。有请赵万一教授。

报告人：赵万一（西南政法大学教授）

论文题目：《民法理念对构建中国自主法学体系的独特价值》

尊敬的各位教授，下午好，感谢民法学研究会，我汇报的主题是《民法理念对构建中国自主法学体系的独特价值》。民法理念对现代社会所作出的贡献主要在于提供了科学严密的立法制度。《民法典》为未来法治走向、自主法学知识体系的构建，承担了重要的历史使命。

我理解《民法典》中四项重要的理念为：人本理念，民本理念，社会公共利益和市场经济。

第一是人本理念。人本理念是民法产生的直接动力，区别于其他法律的表现，强调人只能作为目的，不能作为工具。人本理念是一切民法制度产生的基础，在《民法典》中得到了根本体现，例如人格权独立成编，第109条关于自然人的人身自由、人格尊严应受法律保护的规定，特别是《民法典》第992条强调人格权不得放弃、转让或继承。第1007条明确人体器官、人体组织不能成为交易的对象，以此强化对人本身的尊重。对人的尊重程度是社会文明的标志，社会发展的必然要求，人本主义不是资产阶级标志，中国特色人本主义区别于资本主义人本主义，我们应当发掘人本主义的中国表现。

第二是民本理念，强调以民为本。习近平法治思想的核心内容是以人民利益为中心，以民为本在民法中体现为民本主义，《民法典》第245条对于不动产或者动产的征收或征用作了严格的限制。对于建设用地、宅基地的相关法律规定都体现了，国家充分尊重、保障民事主体合法权益，强调保障民事主体的基本生存权，国家对民事主体的民事合法权益给予充分保障。《民法典》第187条是一项非常重要的条文，按照该条规定，民事主体因同一行为应承担民事责任、行政责任和刑事责任时，若民事主体的财产不足以同时承担民事责任、行政责任、刑事责任，应当优先承担民事责任，这意味着民事主体的合法权益应优先得到保护。《证券法》为了保护投资者的利益，第220条也明确规定，若违法行为人应承担民事赔偿责任、缴纳罚款、罚金及违法所得，且其财产不足以支付，违法行为人的财产应优先用于承担民事赔偿责任。此外，《公司法》第214条也引入了这一规则，在消费者权益保护法、刑法领域，同样增加了这一制度。然而，这个理念仍然没有深入人心，我们仍然有义务将《民法典》的民本理念发扬光大。

第三是社会公共利益。《民法典》将社会公共利益影响民事法律行为效力的相关规定剔除出去，根据《合同法》第52条的规定，损害社会公共利益会导致合同无效。《民法典》未承继这一规定，只是将损害社会公共利益作为承担行政责任的依据，这体现在第534条。在《民法典》颁布之后，以公序良俗取代社会公共利益，公序良俗直接关联社会公共利益，社会公共利益、公序良俗是一个问题的两个方面。公序良俗应用广泛，多次出现，从立法者角度观察，公序良俗强调的是维护社会公共利益。司法实践印证，以公序良俗为由认定合同无效，多是因为合同违反社会公共利益，违反金融安全，违反市场秩序。

第四是市场经济。我国在立法上采取民商合一的立法模式，众多的商法规则和要求有机融入到《民法典》中。《民法典》从立法理念到制度设计，具有浓厚的市场经济色彩，很多都是以市场经济的要求来规范我们的行为，来判断一个行为的效力。营利法人概念的引入等，依据的都是市场经济理念。

民法是万法之源，民法基本理念不但应成为自主民法学体系建构的基础，也应当成为其他法律体系构建时应遵从的基本要求，应将民法的理念辐射到其他领域。最近刑法、行政法强调这个观念，向民法靠拢，用民法理念指导司法活动。《民法典》的创新性应当对其他法律，包括对法学自主体系的构建产生重要影响。

主持人（李永军）：赵万一教授讲的非常好。谢谢赵教授，下面欢迎杨震教授，题目是《我国〈民法典〉内在体系的核心要义》，大家欢迎。

报告人：杨震（黑龙江大学法学院教授）

论文题目：《我国〈民法典〉内在体系的核心要义》

各位老师、同学，大家下午好！我今天发言的题目是《我国〈民法典〉内在体系的核心要义》。大家都知道我国《民法典》具有鲜明的体系化特征，其外在体系主要表现为“七编制”结构的规范体系，内在体系主要是指我们的价值体系，其中内在体系是《民法典》的根基所在。从历史、实践和逻辑三个维度来看，我个人认为我国《民法典》内在体系的核心要义就是社会主义核心价值观。下面我从三个角度来阐释观点。

一、内外融贯——我国《民法典》体系的构成

比利时著名的哲学家和法学家佩雷尔曼曾经指出：法包括两个方面，一是法的价值，二是法的技术。法的价值是法的主要方面，而法的技术是法的从属物。因此，我个人认为法的价值构成法的内在体系，而法的技术则形成了我们法的外在体系。民法法典化赋予《民法典》以体系，体系化的《民法典》是外在体系和内在体系相结合、相关联、相统一的综合体系。《民法典》的外在体系以抽象的概念为基石，以形式逻辑规则建构了抽象的一般概念式的体系，表现为概念和规范从上位到下位的逻辑整合与合理配置，形成了《民法典》七编制结构的规范体系。《民法典》的内在体系表现为多元价值整合形成的价值体系，关乎法的秩序内在意义关联，涉及的是一般法律思想的发现、避免评价矛盾以及法律原则具体落实为法律规范内容，形成法典的实质理性。

我认为《民法典》的内在体系和外在体系是相辅相成、互为存在的条件，内在体系决定外在体系，外在体系反映内在体系，并为内在体系服务。也就是说外在体系是内在体系的表现形式，而内在体系只有通过外在体系才能展现和发挥它的价值功能。只有拥有完备的有序逻辑自洽而相辅相成的内在体系和外在体系，我国《民法典》才能成为价值理念和价值规范相统一的整体。

二、社会主义核心价值观——我国《民法典》内在体系核心要义的考证

社会主义核心价值观融入《民法典》，实现了社会主义核心价值观从政策价值到民法价值的转化。我将从历史、实践和逻辑三个维度来考察社会主义核心价值观作为《民法典》内在体系核心要义的历史必然性和现实必要性。

1.历史维度

各国民法典的内在体系均立基于特定时代的核心价值观。我认真查阅一些资料，纵观世界立法史，任何一部民法典都是以一定的价值观为基础的，比如说罗马法学家将基于自然法的理念——自由、平等、善良、公平、价值融入《民法大全》；格劳秀斯、黑格尔、萨维尼等法哲学家、法学家，把资本主义确立的自由、平等、博爱等价值观融入到《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》等的立法、学理解释和司法适用中，逐渐形成了以个人主义为基础的契约自由、主体平等、所有权绝对、自己责任、诚实信用和公平等民法原则。由此可见，西方的民法典体现了他们的价值观，西方国家在输出它的民法典的同时，也输出了它的价值观。

2.实践维度

从实践维度来考察，社会主义核心价值观使我国《民法典》内在体系立足中国国情，体现了民族性。我国《民法典》与西方民法典最大的区别就在于所体现的价值观不同。社会主义核心价值观是中华民族优秀文明成果的凝聚，将社会主义核心价值观作为《民法典》内在体系的核心要义，能够实现社会主义核心价值观到规则的演进，有助于我国《民法典》内在体系和外在体系的相辅相成、有机统一，使我国《民法典》成为传承中国传统法律文化、体现民族品质、培育民族精神的现代的民法典。

社会主义核心价值观为《民法典》调整公民行为提供了道德准则。恩格斯在《反杜林论》中曾经指出，人来源于动物界这个事实，表明人永远摆脱不了兽性，问题只是摆脱多少而已。也就是说人自身存在着人性和兽性两个方面，人的两面性就是由人性、兽性所决定的——人的一切文明行为都是人性的表现，人的一切不文明行为都是兽性的表现。人的自我发展过程就是一个扬善弃恶、不断摆脱兽性的过程。提倡或发扬社会主义核心价值观，将其融入到《民法典》当中，能够为我们公民的行为提供道德准则，从而使我们整个社会的文明程度得到大幅的提升。

3.逻辑维度

从逻辑维度来考察，社会主义核心价值观能够使我国《民法典》内在体系的多元价值有序排列。社会主义核心价值观是一个多元价值，确立了整个逻辑严密，层次分明、具有融贯性的价值体系，国家、社会、个人三个价值层面和十二个价值范畴之间有着不可分割的关联。社会主义核心价值观作为有序价值体系，能够为《民法典》内在体系提供基础性价值逻辑，使《民法典》内在体系逐渐发展成为一个逻辑严密、具有系统性、融贯性的价值体系。

三、价值取向——社会主义核心价值观作为《民法典》内在体系核心要义的三大功能

最后我要讲的问题就是：社会主义核心价值观作为《民法典》的核心要义，它发挥着三项重要功能。

1.作为保障法律体系统一的协调体系

首先是保证民法体系内部的统一协调。社会主义核心价值观是一种普世性的法律思想，是较之《民法典》内在体系价值中其他价值而言更为基础的价值，是基础的基础。核心价值观有助于统一《民法典》各分编的理念和目的，使《民法典》成为内容紧凑、逻辑自洽的规范体系，进而保证《民法典》的形式统一和精神统一，保证《民法典》的整体性。

其次是保障《民法典》与社会主义法律体系整体保持协调。社会主义核心价值观作为《民法典》的核心要义，能够保障《民法典》的价值理念和《宪法》保持一致，与社会主义法律体系其他法律的立法理念保持协调，避免因为不同法律之间价值理念冲突造成法律体系无法良性运转的后果。

2.作为我国《民法典》外在体系构建和完善的价值靶向

社会主义核心价值观是将以人为本作为本质理念的价值体系，其不仅是一种政治价值，更是一种法律制定的最高理念，是保障立法公正向善的价值靶向。作为《民法典》内在体系核心要义的社会主义核心价值观，要转化为《民法典》的外在体系，主要通过基本原则和具体规则两种形式。通过基本原则和具体规则，核心价值理念贯穿于整个《民法典》的全过程，最终实现核心价值观与民法精神、民法文化、民法理念和民法制度的有机融通。

3.作为我国《民法典》实践的指导性法源

社会主义核心价值观能够为民事司法实践提供稳定统一的法治理念、普遍认同的价值准据，保证《民法典》理解与适用的正确性，是我国《民法典》司法实践指导性法源。首先，在民事法律规范理解适用出现模糊性争议的时候，社会主义核心价值观能够为民事法律规范具体解释、民事制度漏洞的补充提供价值引领。其次，在民商事司法裁判过程当中，将社会主义核心价值观融入具体裁判的说理过程，能够提高裁判的可接受性，同时规范我们相关司法人员的自由裁量行为，实现司法实践层面的德润法治，让人民群众在每一个民事司法案件当中都感受到公平正义。

主持人（李永军）：这其实是一个对大家来说比较复杂的问题。首先，各种理念与价值之间是否存在顺位。其次，公序良俗既是理念又是规范。再次，内在体系、外在体系的融合是一项大问题，值得研究。赵老师和杨震教授给我们提供了一个很好的思考方向，感谢两位老师。那么接下来我们欢迎吉林大学法学院马新彦老师。

报告人：马新彦（吉林大学法学院教授）

论文题目：《信赖原则在民法典中的定位》

尊敬的各位前辈，各位同仁，各位年轻的朋友，我发言的题目是《信赖原则在〈民法典〉中的定位》。我10年前曾在《法学研究》发表过一篇文章，我觉得在《民法总则》中应当加上这么一句话“当事人的合理信赖应该给予保护”。我认为信赖原则是《民法典》中非常重要的基本原则，地位是丝毫不能抹杀的。然而从《民法通则》到《民法总则》，到现在的《民法典》总则篇中都没有提及，要厘清这个问题，必须弄清楚以下三个问题。

第一，信赖原则与诚信原则的关系，它是不是诚信原则的具体化。

关于信赖原则能不能被诚信原则吸收，是否因为有了诚信原则，信赖原则就可以忽略不计？其实信赖原则和诚信原则是两个问题。赵老师说原则就是价值的载体。事实上，诚信原则和信赖原则代表的价值不一，诚信的“信”和信赖的“信”，一个是守信，一个是相信，从汉字的表达来看是不一样的。诚信原则是一种道德准则，约束交易行为的参与人，注重道德规范，在不损害他人利益的前提下享有自己的利益。所以它是以道德规范来约束当事人如何履行义务，行使权利，而没有法律伦理方面的基础。但是信赖原则不同，它不以道德规范来约束交易行为，它也没有法律伦理基础。保护信赖是没有道德问题的判断与评价的，它仅仅是提高法律行为交易稳定性的一种法律技术手段。一方当事人是否诚信，不是法律效果、法律行为后果的决定性要素，而是一方当事人信赖是否合理。所以从概念上来看，这两个原则是完全不同的。

比如善意取得具体规则，实际上它并非诚信原则下的规则，而是信赖原则下的规则。《民法典》第311条规定的三个要件，第一个要件是受让人受让不动产或动产时是善意的，实际上是要求信赖合理，我信赖了他是所有人，而且我的信赖是合理的。第二个要件是我转让不动产进行了登记，动产进行了交付，是基于信赖实施的一定的行为，有信赖利益的损失。第三个要件，支付合理价格。因此这三个要件的评价依然是有没有信赖的问题，而不是你欺诈我，你隐瞒事实，你不诚信这个问题。所以善意取得规则、表见代理等，它们都是信赖原则下的规则，而不是诚信原则下的规则。

功能属性的不同。学界对于基本原则的分类中，有一种分类认为法律原则的功能可以包括立法准则性功能、行为准则性功能、审判准则性功能和授权司法机关进行创造性司法活动的功能，基于功能的不同而有不同的原则。

基于法理学对于基本原则功能属性的分类，诚信原则应当属于义务性行为准则性部分。它实际上就是对你的行为进行一种道德的评价，课以你特定的各种各样的道德观念上应该承担的义务，比如说保密义务、通知义务、告知义务、遵守诺言、严格履行义务等等。

但信赖原则不同，它没有规定各种各样的义务，它的核心不在于当事人如何行使权利，履行义务。而是在有信赖利益损失的情况下如何保护当事人，合理保护当事人的信赖，又如何在双方当事人之间进行一个利益的平衡。所以，它没有道德评价的功能，与诚信原则完全不一样。

所以，其实《民法典》中很多编，不限于“法律行为”部分，都能看到信赖原则指导下的具体规则再现，这些均不是诚信原则。所以信赖原则在《民法典》中的地位，不是诚信原则能够取代的，也不是诚信原则的具体化。

第二个需要厘清的问题，刚刚两位老师都提到了内在体系和外在体系的问题。将内在体系外显，是我们国家的一个传统和独创。这从《民法通则》就开始了，《民法典》第4条到第9条将平等原则、自愿原则、公平诚信等外显，但信赖原则没有被当作基本原则规定下来，也就是没有外显。那么既然外显是一个传统，我们能否因为没有外显否定其原则地位？我认为不能，信赖原则仍然是民法的基本原则，主要理由有以下几个：

第一，基本原则是价值理念的载体，是法律的灵魂。无论它是否刻意写入法律当中，它早已蕴含在法律体系当中。人们所需要做的，是如何证明它确实在既有法律当中真的存在，以及它的地位。这一问题国内外均有阐述，在此不详谈。

第二，立法者的理性局限导致无法将所有原则全部写入法典，无法将所有原则都外显出来，社会极其复杂，需要做的是在浩瀚的规则中发现原则的存在。

第三，法律价值本身是动态的，不是静态的。一个法律原则不是被永远保护的，比如说早期保护静态安全，后来保护动态安全。不同时期，顺位是不一样的，不是固化的。鉴于价值是动态的，民法的内在体系也应是动态的，就不能将《民法典》外显的价值固化，它应该具有一定的开放性。这样经过论证，信赖原则可以成为民法的基本原则，可以从解释角度使其成为原则。

第三个问题，将信赖原则作为《民法典》的基本原则有无必要？以及作为基本原则的意义如何？

首先，从理论上看，安全价值。动态安全价值是值得保护的，现有《民法典》基本原则均无法表达安全价值。安全价值是社会主义核心价值的体现，社会主义核心价值观中富强、敬业等价值观，都需要安全的保障。从这个角度上，应当把安全放到首位，放在重要的位置。

那么从实践上看，实践中许多案件没有信赖原则的处理是非常麻烦的，包括最高院的一些案件，以及我自己曾经仲裁的一个案件，在这些案件的论证和裁判过程中，我深刻地理解认识到如有信赖原则是非常好裁决的。

主持人（李永军）：谢谢马老师的发言，下面有请谢鸿飞老师。

 报告人：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所研究员）

论文题目：《中国民法学的自主性：基础、现状和前瞻》

各位老师，下午好，我今天下午将谈论以下三个问题：

1. 中国民法学自主性的理论依据

在谈到这一问题时，需要讨论法律的正当性根基。关于法律的正当性根基，存在外部视角的观察和内部视角的观察。自然法学、法社会学从外部视角考察法律的正当性，自然法学认为，理性或神启为法律的正当性提供了基础，而依据社会法学的观点，法律的正当性在于符合社会需要，将法律的正当性归于法律的实际运行效果。实证法学则认为，法律的正当性来自于主权者的意志，事实上消除了对法律正当性的追问，其变体形式是将法律的正当性系于主权者的意志，且这种意志并不受理性或其他价值的约束。

内部视角假定法律文本形成的法秩序具有至高无上的正当性，因此形成的法学必然是以法条释义为中心的法教义学体系。按照法教义学的理想，法律既提供了内容，也内嵌了算法，为一切个案预先提供了答案。若采用这种研究方法，民法学的自主性程度就取决于法律文本的普适性。规则的普适性程度越高，规则释义学就越受制于既有的教义学内容。对继受国而言，其民法学自主性的程度就很难体现。民法学的内部视角往往容易产生共同的法教义学。只要法律规则相同，教义学的内容也将趋同。

历史法学和社会法学都将法律的正当性归于法律的实际运行效果。法律与社会之间的关系实际上是双向循环的：一方面，法律作为上层建筑，由社会创设，民众是法律的真正作者；另一方面，法律对社会现实具有建设性和形成性，而不仅仅镜像一般地反映社会现实。法律作为一个意义系统，参与了人们的思想、实践和社会关系的构成，为个人创造意义。外部视角从法律与其他社会现象的互动中研究法律，如从历史、社会和文化等角度研究法律。

2. 中国民法学自主性的基本状况

首先是中国民法学自主性的整体状况。第一种路径，对德国民法学结合中国现实进行实用主义改造。我国民法学界简化了德国法学繁复的概念和概念计算过程，结合中国现实，对德国民法学进行了实用主义改造。在《民法典》编纂过程中，这种相对忽视体系建构和精准表达的立法思维依然占了上风。

第二种路径，强调为我所用的拿来主义。我国民商法律领域历来尊奉“拿来主义”理念，凡域外对我有用者，无论英美法与欧陆法，尽入彀中。作为民事立法的后发国家，我国在继受比较法规则方面具有很大优势。在“拿来”时必然有所取舍，因为对同一法律关系，不同法域的规则可能存在明显差异甚至截然相反。这也是民法继受时学界自主性的体现，虽然是较弱的体现。

第三种路径，除婚姻领域外，我国民事立法始于改革开放后。改革开放至今，我国社会、经济、技术、文化、家庭等领域不断涌现新变化，民法学者以饱满的热情，回应了我国固有的现实问题和因技术等造成的时代问题。我国属于固有法的民法领域主要包括涉及社会主义公有制尤其是土地公有制的财产法域和婚姻家庭、继承等传统固有法领域。我国民法学者在这些领域辛勤耕耘，努力调适公域私域、经济理性与人伦秩序。在回应时代问题方面，我国民法学者的研究在全球范围内也不遑多让，尤其是计算法学领域，从全世界范围来看，我国对数据法的关注都是相对较多的，对于这些新问题，传统法教义学是不是都能够解决，需要专门研究。

其次是我国《民法典》自主性的具体体现，主要表现在如下几个方面：首先，总则编将传统的“主体—法律行为—物”的三位一体结构，修改为“主体—法律行为—民事权利—民事责任”的结构。在基本原则方面，它将生态保护作为法典的基本原则，以弥补传统民法将生态保护限于事后侵权救济的不足；在法人制度方面，它以营利法人、非营利法人为基本法人类型，同时辅之以特别法人纳入其他法人。在民事责任方面，将英雄烈士的保护纳入到总则部分，彰显英烈保护的重要性。其次，物权编部分是我国民法学自主性非常突出的法域。物权编关于所有权的规定具有本土特色，担保物权融合大陆法系形式主义的担保观与英美法系实质主义的担保观，相较于其他法域是独有的。

3. 中国民法学自主性的未来发展

首先是甄别与创新普适理论和规则。即使继受了域外规则，但在规则的释义学解释中，依然存在不同的路径。如日本学界在合同的约束力理论方面，提出了“合同构成”理论，它可以为很多规则提供新的解释基础，并使理论体系更为融贯和统一。

其次是构建法教义学的中国元素。一是建构符合我国国情的实用教义学。二是运用跨学科专业知识，为法律条文提供多元的理论依据，并为疑难案件提供证成的可能路径。三是使抽象和弹性的规则具体化。《民法典》第1026条采纳了动态体系论，该条如何在实践中适用值得研究。

再次是发掘中国元素的新规则。民法中的“中国元素”是最能体现民法学的自主性。民法学家最高的使命可能是促进和发展社会的“正义文化”。在这一过程中，他/她必然要像社会学家一样，了解社会整体、社会结构、社会成分以及彼此之间的相互关联性，了解占主流的是什么类型的人。个人觉得未来法教义学成熟后，法和社会科学的研究方法有更大空间。

主持人（李永军）：中国自主民法知识体系的融贯性，还需要作很多努力。谢谢鸿飞！下面有请韩世远教授。

报告人：韩世远（清华大学法学院教授）

论文题目：《民法教材与中国民法自主知识体系建构》

该问题是我自己在教材写作和教学实践中的感悟，今天和大家分享。

一、问题意识

现代法学教育为培养法律人才而系统传授法律知识,要将法律知识系统化,其最为常见的载体便是法学教材。在建构中国自主法律知识体系的当下,要以历史的眼光、学科内在视角,审视当下所可为、所当为、所能为及所应为。

二、新中国民法学教学中的教材

（一）20世纪50年代

新中国成立后，伴随着新社会的建设，法制建设及法学教育也在新的基础上开始了。20世纪50年代初期，中国“以苏为师”，法学教育也是如此。

然而，单纯地学习苏俄法，无法直接服务于中国法律机器的运作，这就决定了要培养中国司法机关等所需法律工作人员，就要有中国自己的教科书。以民法为例，在这个时期出现了中央政法干部学校民法教研室编写的《中华人民共和国民法基本问题》(本校普通班试用教材,1957年1月)。该教材“主要依据党和国家的民事政策、宪法确定的民法基本原则以及现有的民法规范性文件。并和各有关业务部门取得联系，尽力汇集资料，加以分析和研究,力求反映我国当前现实情况”。因此，尽管没有成文的民法典,该书仍属解释论的作品。

类似的作品在其他大学或者政法院校也有,比如西南政法学院民法教研室在1957年7月编写了《中华人民共和国民法讲义(初稿)》。

(二) 1977年至1986年

“文革”结束后，全国恢复法学教育，讲义及教材奇缺。1980年春，司法部和教育部组织力量调查7个省11个法律院系法学教育状况。在此基础上，经司法部党组讨论决定，编写教材30本和与之相应的教学参考书10本。

1.国家统编教材

法学教材编辑部组织全国范围内的高校教师和专家学者，编写“高等学校法学(试用)教材”系列(俗称“国家统编教材”)并陆续出版，其中与民法相关者包括杨大文先生主编的《婚姻法教程》、周枏先生等人编写的《罗马法》、佟柔先生主编的《民法原理》和《继承法学》等。

2.各高校自编教材

除了上述国家层面组织的教材编写，部分高校因应教学需要也编写了本校的法学讲义。比如1980年5月，西南政法学院民法教研室张序九、金平等先生编写了《中华人民共和国民法讲义》(初稿)。同年10月，中国人民大学法律系民法教研室编写并印行《中华人民共和国民法原理》(上、下册)，1982年该讲义经增删后正式出版，即《民法概论》。1981年6月北京政法学院江平、张佩霖等先生编写了《中华人民共和国民法讲义》。

（三）1986年至1990年

1986年4月《民法通则》公布，自此至90年代初，既有的教材相应更新，比如统编教材《民法原理》和吉林大学的《民法学》均出了第二版。另外，也新出了其他统编教材，比如李由义先生主编的《民法学》、佟柔先生主编的《中国民法》等。

这一阶段，有的院校继续编写本校的讲义，比如1987年华东政法学院修订其原《民法讲义》，更名为《民法教程》。也有新编的民法教材出版，比如金平先生主编的《民法通则教程》、周元伯先生主编的《中国民法教程》等。梁慧星先生的《民法》、王利明等先生的《民法新论》均是在1988年出版。

（四）1991年至2000年

在90年代初，张俊浩先生主编的《民法学原理》凸显体系观和方法论，给人耳目一新的感觉。也有其他集成为一本书的民法教材，比如武汉大学余能斌教授和马俊驹教授主编的《现代民法学》。

中国民法教科书迎来“质变”则是始自司法部的系列统编教材,即当时法律出版社出版的“九五”规划高等学校法学教材(现代法学)，打破原来统编教材的“一本书”模式，将民法学拆分成《民法总论》(梁慧星著，1996年)、《物权法》(梁慧星、陈华彬编著，1997年)、《债法总论》(张广兴著，1997年)、《合同法》(崔建远著，1998年)、《侵权行为法》(王利明、杨立新编著，1996年)、《亲属法》(杨大文著，1997年)、《继承法》(郭明瑞、房绍坤编著，1996年)、《人格权法》(王利明、杨立新编著，1997年)等板块，各自成书。

这一阶段仍然存在一本书式的教材,比如马俊驹教授与余延满教授的《民法原论》、魏振瀛教授主编的《民法》等。

（五）2001年至今

这一阶段，新生代独著作者登场，他们以60后和70后为主。依出版先后择其要者，比如龙卫球《民法总论》、韩世远《合同法总论》、李永军《合同法》、张新宝《侵权责任法》、刘凯湘《民法总论》、徐国栋《民法总论》、刘保玉《物权法学》，朱广新《合同法总则》、申卫星《物权法原理》、刘家安《物权法论》（后更名《民法物权》）

、韩世远《合同法学》、程啸《侵权责任法》、周友军《侵权法学》、朱庆育《民法总论》、王洪亮《债法总论》、杨代雄《民法总论》等。

另一值得关注的现象是，开始出现以一己之力在民法教材多领域写作的尝试。其中成就显著者比如王利明教授的《民法总则》《人格权法》《物权法》《债法总则》《合同法》《合同法通则》《侵权责任法》；又如崔建远教授的《物权法》《债法总论》和《合同法》，以及陈华彬教授继其《物权法原理》之后出版的《民法总论》《民法物权论》《债法总论》《债法各论》等。

为适应不同的教学需求，也有集成为一本书的各式民法教材，比如作为“马工程”系列之一由王利明教授主编的《民法学》，又如江平教授主编的《民法学》、王卫国教授主编的《民法》、谭启平教授主编的《中国民法学》等。

(六) 初步分析

1.50年代苏联民法教科书的翻译只是学习外国法的资料，并不能够作为中国法的教材，中国民法的教材仍须由中国人自己编写。

2.80年代前半期，由于没有形式民法，民法教材只能搜罗梳理实质民法，在民法知识体系的建构方面反倒有更大的发挥空间。比如北京大学的教材迈上放弃“债总”的探索之路而以“合同通则”“合同分则”以及“侵权损害”三编交待债法基本问题；而在“总论”编中单列“民事责任”一章，尤显与众不同，并可看出后来《民法通则》体例的某些端倪。由此可见，建构民法知识体系的意义不仅在于教学应用，也会对立法及其体系结构产生影响。

3.以物权变动模式为例，建构民法知识体系本身离不开本国实定法，否则，不统一的学理建构只能使这种隐存的法律漏洞显现出来，在未有效提供漏洞填补方法的场合，关键点上仍须靠实定法做抉择。

4.90年代以司法部组织编写的“九五”规划教材为代表，教科书超越“一本书”的模式，以发达国家和地区的法学教育为坐标参照，进入多卷本阶段。这种以国际一流法学院课程设置及教材体系为参照系的转型，可谓是我国法学教材编写史上的一次飞跃，一场范式革命，对我国法学教育意义重大。

三、 理性认识通过教材的民法知识体系建构

回顾中国民法教科书的历史, 可以发现它是伴随着中国民法学人的成长不断丰富的历史, 也是中国民法学人努力探索和建构中国民法知识体系的历史。如何通过民法教材建构中国自主的民法知识体系, 是需要长期思索的课题。

民法教科书应以本国民法为对象，以法释义方法阐释现行民法的规范构成、规范目的、法律效果乃至背后的法原则和法理念，这种作业的结果便是“解释论”。民法教科书应继续坚持“三基”标准（即力求完整、准确地阐明基本概念、基本原理和基础知识），并尽可能反映通说或者多数说。民法理论及知识的继受应与中国本土社会相融合，扎根成长，并在具体应用中有所创新。

四、结论

在我国的法学教育中，民法学作为传统学科，对于培养合格法律人才举足轻重。回顾总结民法教学中的教材编写史，可以看出，我国民法教材从无到有、从一本“统编教材”到规划系列教材、从集体合编教材到独著教材乃至独著系列，历经教材写作范式转换品种从单一到多样、内容及形式由简单到丰富，与法学教育相伴，不断进步。对于我国法学教育的成功，中国法学教材功不可没，几代中国法学教育工作者的功绩不容否认，更不应妄自菲薄。

中国民法教材（教科书）只能由中国人自己书写，不能也无法由外国民法书籍替代。通过写作教材将民法知识体系化，使教师好教、好用，并使学生易学、易掌握，这便是一种民法知识体系建构，对此应理性认识。民法教科书应以本国民法为对象，以法释义方法阐释现行民法的规范构成、规范目的、法律效果乃至背后的法原则和法理念，这种作业的结果便是“解释论”；民法教科书应继续坚持“三基”标准，并尽可能反映通说或者多数说；民法理论及知识的继受应与中国本土社会相融合，扎根成长，并在具体应用中有所创新；民法教科书虽不必然却应尽可能与实在民法的外在体系相匹配，并尽力揭示民法的内在体系，与时俱进，反映民法的时代精神；民法教科书在追求其内容优良的同时，也应尽可能地采用丰富多元的表现形式，打造新形态教材。

主持人（李永军）：非常赞成韩世远教授所称中国教材应该由中国人来编写的观点，教材编写同时也要和课程设置进行协调和配合。课程设置中如何取舍、如何安排还是很重要的。韩教授汇报的非常认真，我非常同意。教材的编写与课程设计之间的关系很大。如何在实践中实现教材编写和教案设计之间的配套，这是关键问题。谢谢世远教授的分享。好，下一位是韩强教授，他汇报的题目是《中国民法学的历史观、体系观、实践观》。

报告人：韩  强（华东政法大学教授）

论文题目：《中国民法学的历史观、体系观、实践观》

感谢！我今天汇报的题目是《中国民法学的历史观、体系观、实践观》。

首先是想谈一谈研究这个题目的原因，主要是对今年上半年的主题教育一些思考。从去年下半年现在，我们不断学习，把二十大报告贯彻落实，并阐述习近平法治思想，尤其是总书记在2016年的哲社座谈会讲话，考察政法大学的讲话以及考察人民大学的讲话。还有今年2月底两办关于新时代法学教育和法律研究的意见，根据这一系列的文件，同时结合自己的教学科研的本职工作，对中国民法学的研究、教学的工作，我进行了一些思考。

那么从二十大报告里，包括中央的文件中，都提出来要构建中国民法学的自主知识体系，这个重大的问题应该怎么破题？同时针对现实生活中，我们的法学教育和法学研究存在的一些现实问题该怎么破解？因此我想到从三观入手，从历史的、体系的、实践的角度来思考。那么讲到三观，我想大概有三个核心的问题：一个所谓历史观的问题、一个体系观的问题、一个实践观的问题。

关于历史观，即如何回应与传统的关系，与新时代中国民法的关系。也就是说在这个历史观之下，要考虑民法与特定历史背景的互动关系。世界各国民法发展，其都有共同的规律，无不是各国因事因地的政治经济文化现象一个总体的反应。德国历史法学派也特别强调社会政治、经济、文化基础对塑造法律观念、法律形态具有决定性作用。抛开我们的历史积淀，谈民法研究、谈民法教育无疑是盲人摸象。

从宏观角度来看，不研究中国乃至世界的文化发展史，就无从对当代中国民法的历史地位和现实意义有深刻的认识。换句话说，我们现在对规范的解释研究很丰富，但是对于法制史，尤其是部门法史的研究相对较少，已有很多年没有产生公认的民法史著作成果。从微观角度来说，不了解每一项制度具体的条文的创作背景，以及源流演变，就无法对该条文做出恰当解释，也就无法保证条文的公正适用。

要确立中国民法的历史观，就要尊重民族文化和多元现代性。要回应民法学的概念问题，要重点强调它的政治社会文化根源。汉语法学已经开始解决摆脱既有知识框架的问题，在知识传承的轨道上迈出了超越前人的步伐。中华传统的法治文明，对当代中国民法的发展提供了非常丰富的价值资源和文化体系。在移植借鉴西方文化的同时，我们要高度重视中华传统法治文化，刚才也有很多老师讲到了内在体系和价值体系对塑造体系的作用。

同时在中国民法学的历史观下，要深入认识中国民法学的历史逻辑和文化底蕴。我认为构建中国民法学的自主知识体系，作为一个社会问题，就不能够抛开近百年来中国社会发展演变的客观事实。换句话说，中国特色民法体系的形成既不是中国传统法律制度当然的延续，也不是外国民法制度简单的移植。而是在百年奋斗的历史进程中，传承历史优秀法治文化、吸收借鉴世界法治经验、立足中国社会实际独立自主发展而成的、独特的、属于中国的法制体系、立法体系。

第二个是体系观，回应民法知识的传承借鉴与发展创新的关系。也就是说在体系观之下，要深入探求民法知识为何、因何、如何形成，体系形成的形式价值和实质价值意义何在？对定于一尊的体系观加以反思和解构。

应该说在中国民法发展过程中，各国法系尤其是法国法系、德国法系和苏俄民法都对中国当代民法产生了深远的影响。我们要承认这种影响及意义。没有这种影响，中国民法就无法获得与世界沟通和交流的工具；没有这种影响，中国民法就只能是地方的，而不是世界的。但同时也必须明确，这种法律的移植和经验都反复向我们昭示，中国必须要构建自主的立法知识体系，真正做到“古为今用，洋为中用”。

同时在民法的体系观之下，要促进形式理性与实质理性的和谐发展。民法的发展需要运用科学的工具和手段，但是特定民法体系的影响力主要还是取决于它的内在的价值属性和科学属性，特别是其对变动的社会生活的适应能力和回应能力。刚有老师讲到中国民法，学界对整个新的社会现象投入了大量的精力和热情恰恰反映了我们的民法有非常强的社会应用能力和回应能力，这是保持民法学科繁荣发展的基本要求。

第三个方面是关于实践观。实践观是旨在回应民法的理论构建与社会实践的关系。在实践观之下考虑民法知识来自何处，他去向何方。民法知识和法律素材的运用必须要来自于实践，服务于实践。

特别是改革开放40年来伟大的法治实践，脱离伟大的法治实践谈法治理论构建，只能是镜花水月、缘木求鱼；脱离社会变革谈法律发展，只能是刻舟求剑、食古不化；脱离特定国家的法治实际谈法学理论，只能是削足适履、邯郸学步。

那么在实践观之下，要充分认识到中国民法学的实践导向和开放意识。要迅速转变研究态势，将我们的研究态势转变为以本国法律制度和法律实践为基础进行论证，并专门发展出中国式的概念法学知识体系。同时要完善中国民法学的话语体系，提升我国民法的国际影响。中国《民法典》标志着中国民法规范已经跳出了他国民法内容的框架，充分展现了中国特色、世界特色和时代特色，也彰显了习近平法治思想在民法发展过程中起到的指导作用。应该说中国民法学的概念和体例应该从当代法律实践中抽象出来，从范围上和实质上都准确记载现实的法律现象特征，并且输送为当代的法律思维和法律知识。

最后总结一下，中国民法学在历史进程中沉淀，在体系构建中自立，在实践中发展成长，代表着中国法律人文思想的演进，一方面我们承接中华传统优秀的法律文化，同时我们也广泛接触世界法律问题。在此新的时代，如果能够真正实现中国民法学知识的自觉，体系的自觉，最后有可能创造一个自立于世界民族之林崭新的民法或者是法典体系，以上为初步的思考。

主持人（李永军）：下面进入与谈环节，首先请郭明瑞教授评议。

与谈人：郭明瑞（山东大学法学院、烟台大学法学院教授）

感谢主持人以及六位专家的报告，本单元的六位专家都是从宏观视角讨论民法学的自主知识体系。我想谈一个小问题，在与律师讨论案件的时候，围绕着请求权基础是什么产生了争议，法律规定能够作为请求权基础吗？这是在知识体系建设中，需要解决的问题。当我们谈论法律关系、法律事实、法律规范时，它们之间是什么关系？民事权利义务的来源是什么？根据什么产生的？是根据法律事实而非法律。现在大谈请求权基础。什么是请求权基础？根据什么产生的请求权？构建中国民法学自主知识体系，是一项艰巨任务，我们不仅应该从宏观做起，更应该从微观做起，从培养我们的法学学生的思维方式、思维方法做起，从民法基础理论抓起。

与谈人：梁上上（清华大学法学院教授）

各位报告人的观点非常值得听，也非常有意思，中国民法学确实有自己的特色，非常同意几位专家的观点。我想顺着谢鸿飞老师的观点讲拿来主义的问题。《民法典》为我们中国自主民法学知识体系奠定了非常好的基础，我们已经进入了一个新的阶段，从法律移植来到了法律养护阶段。目前法律移植阶段的任务已经完成，但是法律养护阶段就更加要求我们根据自己国家的实际情况来开展。这一阶段主要要做好以下几方面的工作。

第一，要处理好特殊性和普遍性的关系。在比较法研究中要进行精细化比较，比如《民法典》制定过程中经常会讲到要将权利失效制度纳入中国法律体系，但需要知道的是权利失效制度所处的背景和中国是不同的。在2002年《德国民法典》修改之前，他们的普通时效是30年，30年的普通时效才会产生权利失效的制度空间。但中国诉讼时效期间只有2年，2年的诉讼时效再加上权利失效制度，显然权利就不成为权利了。所以我们在比较的时候要考虑制度背景。再比如公司法中的股东提案权，同样叫股东提案权，但它在中国和日本的概念内涵是不一样。所以，如何处理特殊性和普遍性的关系是一个十分重要的问题。

第二，《民法典》要想健康成长，必须处理好立法论和解释论的关系。我有一种直觉，不一定准确，就是我们过于强调立法论和解释论的分裂。其实这二者之间是有联系的。比如《民法典》第667条讲了什么是借款合同：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。这显然说明借款合同的基本要求是借款并支付利息，但《民法典》第680条第2款、第3款又规定：借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的，视为没有利息。这两条不发生了矛盾吗？这实质上是法律规则在民商事领域的不同解释和运用所导致的。所以我们在立法的时候还需要进行很多精细化的推进，让民法典内在体系更和谐。再比如另外一个例子，《民法典》第962条第1款规定中介人有如实报告义务，第2款讲中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。但其实在现实中，比如房地产中介合同中，比较重要的是注意义务。注意义务才是中介人员的最基本义务，如果离开注意义务，很多问题很难解释。所以从这个角度，我们应该思考如何从司法实践来促进立法工作、如何把二者勾连起来，这样才能促进《民法典》健康成长。

谢谢大家。

与谈人：冯 珏（中国社会科学院法学研究所编审）

谢谢李老师。评议说不上，刚才发言的都是我的老师辈的，是前辈贡献的真知灼见，我也确实受益匪浅。

我们做杂志的现在也强调构建中国自主知识体系，是要着力推进的重要方向。老师们贡献的真知灼见，对于我日后的采稿、审稿、编稿都有很大的启发，在此非常感谢。

我就想补充一点，因社科院对我们这些编辑人员的政治培训，我对这个问题的提出有一定的了解，总书记6月2日在中国历史研究院召开了关于中华文化传承的座谈会。从座谈会开始，总书记就着力阐释的两个结合，其实是为我们自主知识体系的构建提出了一个实践的进路。因为我们原来讲的比较多的是把马克思主义原理与中国的具体实践相结合。那么在6月2日的座谈会上，总书记提出要把马克思主义基本原理同中华优秀传统文化相结合。

我想这样一种要求和中国所处的历史阶段和面临的世界环境有关。我们需要构建中华民族现代文明，这与整个中国式现代化这个宏大的背景是不能割裂的。

关于两个结合，与民法学相关的第一个结合主要体现在，民法作为市场经济的基本法，而在中国这样一个社会主义国家推进的市场经济体制，这其实对民法提出了一项特殊的制度要求，实际上对于这个问题，我认为目前的回应不够。尤其是行政法和民法交叉的领域，比如在自然资源方面，汪志刚教授有专门的研究。此外，对于国家所有权的行使，公有财产领域当中民事规则介入的程度和手段可能和公权力发生了冲突，这是摆在民法学界面前的一个非常重要的问题。

第二个问题，我们原来并没有特别强调和中华优秀传统文化的结合，那么第二个结合提出来之后，在理论界尤其哲学社会科学界引起了重大的反响。对它的价值给予了高度的评价，它对于我们构建自主知识体系，其实是有路径指引的作用。我们民法学在这一块，大概是第三期刊发了清华大学汪洋教授的一篇文章，是关于“家庭财产法对传统家庭观念的呈现”。这个文章其实是希望能够揭示中国传统家观念，对我们现在的家庭财产法可能的影响；以及我们这一期刚刚定稿的南京大学刘勇副教授讲的“报偿赠与论”，它实际上对我们的赠与观和欧洲的赠与观进行了阐述。其实我们讲的礼尚往来，好人好报，这是中国人的传统理念，那么可能对构造民法学规则的设计理念、解释等等都会产生影响。

构建中国自主的知识体系，比如民法学知识体系，我们一直在往这个方向努力。但是把这个问题提出来，对于今后的民法学研究，问题的设定，问题的选择，研究的路径，解决问题及说理的方法，以及解决后的社会效果，我想都提出了明确的要求。这是我想补充的一个方面。

第二个方面其实我想提出一个问题，原来我们讲三大体系的构建，当时其实是没有知识体系的，原来是学科体系、学术体系和话语体系，现在提出知识体系，但是知识体系和学术体系是什么关系？还有一个问题，金岳霖先生写的《知识论》曾提出，知识到底有没有体系？知识何以成为体系？在我们民法学当中，知识体系又和我们的法教义学体系是什么样的关系？这些问题可能我自己没有想清楚，我也期待各位前辈老师给予相应的指点。

好，我就说到这，谢谢各位老师。

与谈人：汪志刚（江西财经大学法学院教授）

几位老师的发言都很具有启发性，对于我们的教学和研究也具有很强的指导意义。在内在体系问题上，有一些问题仍需要加强研究，例如刚刚提到的关于一般法律思想和概括条款的区分，有些是具有裁判功能的概括条款。不同的内在体系之间是否存在顺位？赵老师提到市场经济理念，我比较好奇市场理念中具体包括哪些内容。谢鸿飞老师、韩强老师的发言中，很多东西需要慢慢认真体会，其中，感触最深的是，自主性到底是什么？通过各位老师的报告可知的是，自主意味着相对于他国的自主。

在自主性知识的构建过程中，如何处理与其他学科之间的关系。尊严是民法价值的原点，在《民法典》中有一处创新，按照《民法典》第1002条，自然人的生命权包含生命安全和生命尊严。这一条在其他国家及国际公约中均无法寻找到，这是《民法典》的创新，但怎么解释生命尊严，怎么去避免评价矛盾？甚至还要与刑法的规则保持一致，都是需要从内在体系，甚至需要从其他学科的知识资源中去寻找答案。

自由讨论：

马俊驹（西南财经大学特聘教授）：非常赞同前面几位学者的发言，民法确实应该加强基础理论的研究，民法不仅仅是应用型学科。我国民法中的许多问题并没有得到深入的研究，比如民法历史观、价值观、民法的理念、民法的基本原则，这部分内容涉及到哲学、政治学、社会学，在这方面要加强。若这些问题无法得到解决，将会对建立自主的民法学知识体系产生影响。许多年前，徐国栋说诚信原则是民法的基本原则，并出版了专著，此后很少有专门讨论这类问题的研究。

民法的知识体系，要考虑和整个法律体系的关系，民法不是孤立的，民法和其他学科关系密切，在这方面的关联应有所研究或者关注。现在，很多公法学者深入到民法问题中，如国家所有权问题、法人问题。这种交叉、交融需要关注。那么就公法来说，公法研究很深入，研究私法的学者不太关注公法。我最近关注行政法、宪法，发现他们的研究成果很多，我们在研究民法时，要关注其他相关学科的发展和进步，这样我们才能在这个体系里面站稳脚跟。

此外，我们要坚持党和政府改革开放的方针，习近平总书记讲过，要学习世界各国优秀先进文化。在这一点上，对国外的学术历史也好，发展也好，要学习、了解、借鉴成功的经验，吸收教训。我们要走向法治，道路艰难曲折，在这里应该既要学习，又要总结经验，使我们的民法学逐步走向世界的前沿。

主持人（李永军）：好的，谢谢马老师的精彩总结！由于时间关系，我们今天的自由讨论就到这里。

【以上整理的发言内容未经各位发言人审阅】