第一,关于《民法总则》法律规范的资格问题,能够进入《民法总则》的民法规范应是提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范抑或是立法技术上的剩余。所谓提取公因式而形成的民法规范,是能够普遍适用于民法典各分则编的民法规范;所谓具有裁判依据功能的民法规范,是指裁判者在司法或仲裁中援引或运用一定规则并将之直接适用于个案的民法规范。这样,具有一般性、抽象性和概括性与具有裁判依据功能二者缺一不可,合在一起,共同决定了民法规范进入《民法总则》的资格。而所谓立法技术上的剩余,是指放于民法典分则任何一编都不适当的民法规范,只好收入《民法总则》之中。
第二,关于民法基本原则的配置问题,《民法总则》应当明确每项基本原则的功能和适用范围,以及各项基本原则之间的衔接与限制,甚至是位阶关系。平等原则是意思自治原则的基础和前提,意思自治原则必须和必然受到公序良俗原则的限制,同时受制于诚实信用原则。公序良俗原则管控法律行为的效力,诚实信用原则控制民事权利的行使。
第三,关于民事主体的确立标准问题,民事主体是产生民事法律关系的前提,传统民法认为民事主体必有其意思,但是这已不能适应现代社会的需要。《民法总则》设立民事主体的规格应是:(1)须有自身的独立性;(2)必须对第三人有益无害;(3)对内部成员来说应当利多弊少。至于主体意思问题,不宜一概而论地作为要素对待,而应区分情况分别确定。
第四,关于法律行为制度的完善问题,《民法总则》必须规定意思表示的构成和功能,意思表示的构成如何直接决定着某些案件的结果,也影响法律行为的效力和解释,因此必须明确加以规定;应当确立虚伪表示与隐匿行为的规则;应变重大误解制度为错误制度,同时针对动机错误的问题应当区分不同的情况设置规则。另外,在“法律行为”章,对附条件的法律行为、新型交易形式、准法律行为等问题也应特别注意。
第五,关于代理制度的完善问题,应当规定自己代理与双方代理、妥当界分狭义的无权代理与表见代理、引入隐名代理,同时宜将原代理制度条文中“民事责任”改为“法律效果”或“法律后果”以使“民事责任”一词保持其原有的内涵和外延。
第六,关于时间效力制度的完善问题,此次制定《民法总则》应完善诉讼时效制度,如应针对不同的请求权类型配备或不配备诉讼时效,适用不同的诉讼时效起算点和诉讼时效期间等;同时此次《民法总则》亦应适应现实需要规定除斥期间的一般规则,增设权利失效制度,暂设取得时效制度等等。
崔建远教授在划分《民法总则》体系的基础上,先分析了各章现存的问题,并分析法理与情理给出了解决建议。现今《民法总则》草案已公布,以上问题并未能全部解决,对于这些问题学界的观点也存在一定分歧,崔建远教授的观点值得借鉴。
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